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[Javier Candeira <javier AT candeira.com>]

Gracias, Abel, por la seriedad con la que expones el argumento contrario, 
con el que sigo, tras leer la ley, sin estar de acuerdo. Estoy de acuerdo en 
que hace falta rigor, pero tras haber seguido varios juicios, he comprobado 
que dos abogados pueden mantener dos opiniones distintas, ambas tan 
rigurosas como enfrentadas.

Me apoyaría en las opiniones de otros abogados a los que he oído decir que 
ponen la mano en el fuego por que la ley dice que bajar canciones protegidas 
es "copia privada", pero como alguno de ellos está en la lista, mejor que 
cada uno hable por sí. Yo te diré, con la ley en la mano, por qué no estoy 
de acuerdo contigo.

Dado que tu argumento va sobre lo que en la ley se "sobreentiende", deduzco 
que trata más de lo que no dice que de lo que sí dice. A ver qué te parece 
mi razonamiento:

Abel Garriga - Advocat wrote:

> [Javier]"No. Si alguien se baja un clip del que tú tendrías que cobrar 
> derechos por
> cada venta del CD se llama "copia privada", y es perfectamente legal según
> la LPI, en el punto dos del artículo 31: "las obras ya divulgadas podrán
> reproducirse sin autorización del autor (...) para uso privado del copista
> (...), y siempre que la copia no se aobjeto de utilización colectiva ni
> lucrativa."
>
> [Abel]En cuanto al artículo 31, la ley es como es y no como nos gustaría que
> fuese. Y lo que dice este artículo es precisamente que la copia será para
> uso privado del copista, sobrentendiendo que el copista es precisamente
> aquél que ha adquirido válidamente la copia (lo que nos lleva al siguiente

Veamos lo que dice la ley:
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/reals/Lpi.html

> Artículo 31. Reproducción sin autorización  
>
> 1. Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor y 
> sin perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el artículo 34 de esta 
> Ley, en los siguientes casos:
> 1.º Como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial o administrativo. 
>
> 2.º Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa. 
>
> 3.º Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se efectúe 
> mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias 
> no sean objeto de utilización lucrativa.

(Para que no tengáis que leer todos la ley: el artículo 25 es el de 
remuneración por copia privada y el 99.a es el que exime a los programas de 
ordenador del derecho de copia privada.)

El sobreentendimiento no existe a mi juicio, ya que la copia privada cubre 
emisiones por televisión, descargas de internet (autorizadas por el titular 
o no, esa es otra cuestión), y también el disco que te presta el vecino. De 
hecho, si no cubre el disco que te presta el vecino, ¿de qué sirve tener el 
derecho a la copia privada?

Según tu interpretación, la copia privada se convertiría en una copia de 
seguridad análoga a la que se permite para los programas de ordenador en el 
artículo 100.2:

> Artículo 100. Límites a los derechos de explotación
>
> 1. No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en 
> contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador 
> incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para 
> la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su 
> finalidad propuesta.
>
> 2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización. 

"La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a 
utilizar el programa".

Si, como dices tú, el derecho a copia privada sólo pudiera ejercerse sobre 
los "originales" (copias autorizadas por el titular, sobre la que el 
propietario de la copia física tiene el derecho de uso), ¿no sería raro que 
el artículo 31 lo dejara sobreentendido, mientras que el 100 lo explicitara? 
¿No sería raro además que el artículo 99 dejara claro que los programas de 
ordenador no están sometidos a la excepción de copia privada? ¿No sería raro 
que el propio artículo 31 se refiriera al artículo 99 de forma anticipada?

> punto, que trato luego). Por lo tanto, y por mucho que nos escueza, la copia
> privada que se hace el amigo al que le he prestado el CD que me compré en la
> tienda, es ilegal.

Por estas razones creo que la copia privada que me hago del CD que me ha 
prestado el amigo que se lo ha comprado en la tienda es completamente legal.

> Además no solo está el artículo 31 LPI. Debe hacerse una interpretación
> sistemática, no solo literal de la ley, y resulta que dentro del mismo
> capítulo II dedicado a los límites a los derechos de exclusiva (que en
> realidad es lo que son los derechos de autor) está el 40bis, titulado
> "disposición común a todas las del presente" y que dice: Los artículos del
> presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su
> aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses
> legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de
> las obras a que se refieran"

Esta parte sí que podría dejar en entredicho el uso del P2P, que en este 
caso habría que justificar políticamente, como dice Miquel, y no legalmente. 
 Digo "podría", pero no lo concedo totalmente.

Pero seguiría sin invalidar la copia doméstica de originales prestados. El 
"lucro cesante" es una teoría que habría que validar de algún modo, y la 
aplicación  del canon a los CDs vírgenes según el artículo 25 sugiere que 
tanto el legislador como las sociedades de gestión consideran la copia de 
CDs en casa como copia privada, sean prestados por un amigo o los de uno mismo.

> Este artículo no forma parte del articulado original de la LPI, sino que fue
> introducido posteriormente por la ley 5/1998, dedicada a la trasposición al
> derecho español de la directiva sobre bases de datos, que con un exceso de
> celo se dedicó a escorar la LPI hacia los intereses de las editoriales, pero
> es el vigente y por supuesto esgrimido por los defensores de los intereses
> más radicales de la industria.
>
> Además hay un principio general en derecho que aboga por la interpretación
> restrictiva de los límites a los derechos.
>
> Por todo ello, la intepretación que hace Javier de este artículo es
> incorrecta.

Gracias por señalar estos dos punto, que de todos modos creo que no 
invalidan el argumento de la forma en que se aplica el canon de los CDs.

De todos modos me gustaría oír una segunda opinión de un segundo abogado.

> En cuanto al P2P, es cierto que no constituye un ilícito penal -no irás a la
> cárcel ni pagará sanción penal- pero todavía es más cierto que consituye un
> ilícito civil -se te podrá impedir y puedes estar obligado a pagar daños y
> perjuicios- no tanto para los que se bajan el CD, como para los que lo
> suben, es decir para los que "ponen a disposición" (según terminología de la
> directiva 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001 o en definitiva comunican
> públicamente en terminología de la LPI
>
> Por lo tanto subirse o bajarse música con un licencia CC o similar es
> irreprochable. Hacerlo con una que no la tenga si. Otra cosa es que nos
> guste o no o que comulguemos con ello.

Creo que estás pintando con una brocha demasiado gruesa tu matriz de dos por 
dos. Esto es lo que tú dices:  (mejor verlo en courier u otra tipografía sin 
espaciado proporcional)

             |   Subir        |       Bajar      |
-------------+----------------+------------------+
             |                |                  |
Con CC       | Irreprochable  |  Irreprochable   |
             |                |                  |
-------------+----------------+------------------+
             |                |                  |
Sin CC       |  Reprochable   |   Reprochable    |
             |                |                  |
-------------+----------------+------------------+

Mi respuesta:

             |     Subir      |      Bajar       |
-------------+----------------+------------------+
             |                |                  |
Con CC       |   Autorizada   |    Autorizada    |
             |                |                  |
-------------+--------- ------+------------------+
             |                |                  |
Sin CC       |   ¿Ilícito?    |   Copia Privada  |
             |                |                  |
-------------+----------------+------------------+


Lo de "Ilícito" lo pongo entre comillas porque no tengo claro que el P2P sea 
"poner a disposición" en el sentido de la ley.

Me queda decir que se nos olvida a todos que es posible descargar ficheros 
que no están en el procomún y subir a la red objetos que sí lo están. Para 
entendernos, descargarse películas de hollywood y subir kernels de linux. No 
se puede con Bittorrent (donde lo que uno se baja y uno deja que se bajen 
otros es lo mismo), pero sí con DirectConnect**, por ejemplo, con sólo ir 
moviendo los ficheros completados en cuanto llegan, y quien lo haga no 
comete ilícito civil allguno.

-- javier

** DirectConnect sólo comparte ficheros enteros, no como BitTorrent o eMule 
que comparten también los ficheros parcialmente descargados.