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cc-es - [Cc-es] re: las cc no son un contrato

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Subject: Creative Commons en España

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  • From: Javier Candeira <javier AT candeira.com>
  • To: cc-es AT lists.ibiblio.org
  • Subject: [Cc-es] re: las cc no son un contrato
  • Date: Mon, 18 Oct 2004 10:44:05 +0200

[César]

Si realmente existiera una renuncia las cláusulas tipo "sharealike" no
tendrían sentido, puesto que esas cláusulas imponen una obligación al
licenciatario que es la persona que recibe la autorización para utilizar
la obra licenciada en los términos de la licencia.

Las licencias no son contratos porque no generan en el licenciatario obligaciones o prohibiciones nuevas no impuestas por la ley, ni crean en el licenciador o licenciante derechos nuevos no contemplados en la ley.

En ausencia de licencia, el titular de los derechos de explotación los tiene en exclusiva, y cualquier otro 'Usted' no tiene ninguno. En presencia de licencia, el titular cede alguno de los derechos, y no "renuncia" a ellos, porque los cede sin exclusividad y puede volverlos a ceder mediante contrato u otra licencia posterior.

Pero las obligaciones de los licenciatarios no son nuevas, así que no necesitan de un contrato. Veamos las supuestas "restricciones" de las CC, y cómo en realidad no lo son, simplemente son permisos que el licenciador no da:

nc - no explotación comercial: la LPI da al titular de los derechos el monopolio de la explotación comercial. Si la licencia permite hacer obras derivadas o difundir públicamente la obra, lo hace de forma unilateral, porque el licenciatario no tiene que aceptar las restricción al uso comercial. Esta restricciónes le viene impuesta por el legislador.

nd - no derivados: La LPI da al titular de los derechos el monopolio de las obras derivadas. Mismo argumento que en el caso anterior.

sa - compartir igual: La LPI da al titular de los derechos sobre la obra el monopolio de éstos, y de los términos de su cesión. Si la licencia permite al licenciatario cederlos en otros términos distintos a los del documento CC, pues es una cortesía del titular. Pero si no, las restricciones no parten de un acuerdo de voluntades entre las partes. ¿De dónde parten? De la pluma del legislador.

Resumiendo: el Usted es el receptor de una cesión. Un testamento no es un contrato, porque el receptor de los bienes no tiene que firmar al pie, y sin embargo sale mencionado por nombre. El receptor de la licencia está siendo informado de cuáles son los derechos que se le ceden, y por eso (y porque en Creative Commons somos muy educados) se le trata de Usted.

Así que contrato my foot, como diría Cortázar en la divinérrima exposición Kosmópolis en el CCCB (os lo recomiendo encarecidamente).

Todo esto se aplica también a la GPL y otras licencias de software libre: en ausencia de cesión de derechos, el licenciatario no tiene ninguno. Luego la cláusula copyleft (no puedes hacer obras derivadas que no sean GPL) no es una restricción, sino simplemente un permiso que se ha decidido no dar.

Imaginemos un hipotético clon de UNIX hecho a medias por un estudioso del MIT, un estudiante de informática Finlandés y un montón de ingenieros informáticos, con y sin título de todo el mundo. Llamémosle GNU-Linux e imaginemos que ya está escrito, y funcionando, pero no tenemos la licencia, así que no sabemos qué podemos hacer con él. En ausencia de licencia, la convención de Berna nos prohíbe:

- Hacer obras derivadas bajo la licencia GPL
- Hacer obras derivadas bajo otra licencia que no sea la GPL

Estas dos prohibiciones están en Berna y en la LPI con otras palabras. Ahí sólo dice "prohibido hacer obras derivadas". Yo he partido la prohibición en dos trozos (como podía haberlas partido en "hacer obras derivadas en Zamora" y "hacer obras derivadas fuera de Zamora").

Compárense con las dos prohibiciones con respecto, por ejemplo, al código de Adobe Photoshop. Con este código fuente, en el caso de que uno lo tuviera, no se puede:

- Hacer obras derivadas bajo la licencia GPL
- Hacer obras derivadas bajo otra licencia que no fuera la GPL

Porque no se puede hacer obras derivadas, y punto. En el caso de GNU-Linux, la GPL elimina la primera prohibición, la de hacer obras derivadas con la licencia GPL. Pero la segunda, la de hacer obras derivadas bajo otra licencia no GPL, está en la LPI.

Por esta razón las CC, como la GPL, no deberían considerarse contratos, sino cesiones unilaterales de derechos. Javier de la Cueva dice que, según el modelo jurídico español, son "promesas unilaterales de cesión de derechos", pero me lo contó en un bar y hacía mucha cerveza, así que seguro que él lo puede explicar mejor.

Un último argumento: para defender los derechos tanto del procomún como del titular no hace falta afirmar que la CC es un contrato. Imaginemos que alguien infringe los derechos exclusivos del titular haciendo uso de ellos fuera de los cedidos en la licencia. Por ejemplo, haciendo uso comercial de una obra publicada con by-nc. Veamos lo que puede pasar frente al juez:

INFRACTOR - "Sra. Juez, no pasa nada porque no firmé ningún contrato"
SRA JUEZ - "Entonces, ¿con qué derecho usaba usted la obra?"

Para más ejemplificacionamiento, el texto de este email es mío, y míos los derechos de explotación. En este punto es donde digo que lo voy a ceder con una licencia CC 2.0 by como se puede ver en la web de Creative Commons: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/es/legalcode.es

Que alguien me demuestre que por este acto de cesión estoy entrando en una relación contractual. Principalmente, que me demuestre que por este contrato tengo alguna obligación para con él o ella. **

Estas son mis impresiones legales, para lo que puedan valer. Ahora vienen las políticas: si seguimos los modelos CLUF corremos el riesgo de apoyar un tipo de contratos que, por su propia naturaleza, dan demasiado poder a una de las partes y le incentivan el uso de cláusulas abusivas.

Si decimos que nuestras licencias requieren aceptación estaremos promocionando el modelo del CLUF o EULA. ¿Es lo que queremos?

-- javier candeira

** Ninguno de vosotros que estás leyendo estas líneas tenéis una relación contractual conmigo, aún si decidís copiar el texto de este email y ponerlo en vuestra web según el permiso que os estoy concediendo. Pista: la única obligación que me he creado es que de algún modo estoy prometiendo no llevaros a jucio mientras cumpláis los términos de la licencia. Pero esta promesa va implícita desde el momento en que las prohibiciones de la licencia son prohibiciones que impone la ley. Si no colgáis el texto en vuestra página web en absoluto tampoco os llevaré a jucio por infracciones contra mi propiedad intelectual de este email. Os lo prometo. Y con esta promesa tampoco estoy entrando en una relación contractual. J




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