[Cc-es] re: las cc no son un contrato

Javier Candeira javier en candeira.com
Lun Oct 18 04:44:05 EDT 2004


[César]

> Si realmente existiera una renuncia las cláusulas tipo "sharealike" no
> tendrían sentido, puesto que esas cláusulas imponen una obligación al
> licenciatario que es la persona que recibe la autorización para utilizar
> la obra licenciada en los términos de la licencia.

Las licencias no son contratos porque no generan en el licenciatario 
obligaciones o prohibiciones nuevas no impuestas por la ley, ni crean en 
el licenciador o licenciante derechos nuevos no contemplados en la ley.

En ausencia de licencia, el titular de los derechos de explotación los 
tiene en exclusiva, y cualquier otro 'Usted' no tiene ninguno. En 
presencia de licencia, el titular cede alguno de los derechos, y no 
"renuncia" a ellos, porque los cede sin exclusividad y puede volverlos a 
ceder mediante contrato u otra licencia posterior.

Pero las obligaciones de los licenciatarios no son nuevas, así que no 
necesitan de un contrato. Veamos las supuestas "restricciones" de las 
CC, y cómo en realidad no lo son, simplemente son permisos que el 
licenciador no da:

nc - no explotación comercial: la LPI da al titular de los derechos el 
monopolio de la explotación comercial. Si la licencia permite hacer 
obras derivadas o difundir públicamente la obra, lo hace de forma 
unilateral, porque el licenciatario no tiene que aceptar las restricción 
al uso comercial. Esta restricciónes le viene impuesta por el legislador.

nd - no derivados: La LPI da al titular de los derechos el monopolio de 
las obras derivadas. Mismo argumento que en el caso anterior.

sa - compartir igual: La LPI da al titular de los derechos sobre la obra 
el monopolio de éstos, y de los términos de su cesión. Si la licencia 
permite al licenciatario cederlos en otros términos distintos a los del 
documento CC, pues es una cortesía del titular. Pero si no, las 
restricciones no parten de un acuerdo de voluntades entre las partes. 
¿De dónde parten? De la pluma del legislador.

Resumiendo: el Usted es el receptor de una cesión. Un testamento no es 
un contrato, porque el receptor de los bienes no tiene que firmar al 
pie, y sin embargo sale mencionado por nombre. El receptor de la 
licencia está siendo informado de cuáles son los derechos que se le 
ceden, y por eso (y porque en Creative Commons somos muy educados) se le 
trata de Usted.

Así que contrato my foot, como diría Cortázar en la divinérrima 
exposición Kosmópolis en el CCCB (os lo recomiendo encarecidamente).

Todo esto se aplica también a la GPL y otras licencias de software 
libre: en ausencia de cesión de derechos, el licenciatario no tiene 
ninguno. Luego la cláusula copyleft (no puedes hacer obras derivadas que 
no sean GPL) no es una restricción, sino simplemente un permiso que se 
ha decidido no dar.

Imaginemos un hipotético clon de UNIX hecho a medias por un estudioso 
del MIT, un estudiante de informática Finlandés y un montón de 
ingenieros informáticos, con y sin título de todo el mundo. Llamémosle 
GNU-Linux e imaginemos que ya está escrito, y funcionando, pero no 
tenemos la licencia, así que no sabemos qué podemos hacer con él. En 
ausencia de licencia, la convención de Berna nos prohíbe:

- Hacer obras derivadas bajo la licencia GPL
- Hacer obras derivadas bajo otra licencia que no sea la GPL

Estas dos prohibiciones están en Berna y en la LPI con otras palabras. 
Ahí sólo dice "prohibido hacer obras derivadas". Yo he partido la 
prohibición en dos trozos (como podía haberlas partido en "hacer obras 
derivadas en Zamora" y "hacer obras derivadas fuera de Zamora").

Compárense con las dos prohibiciones con respecto, por ejemplo, al 
código de Adobe Photoshop. Con este código fuente, en el caso de que uno 
lo tuviera, no se puede:

- Hacer obras derivadas bajo la licencia GPL
- Hacer obras derivadas bajo otra licencia que no fuera la GPL

Porque no se puede hacer obras derivadas, y punto. En el caso de 
GNU-Linux, la GPL elimina la primera prohibición, la de hacer obras 
derivadas con la licencia GPL. Pero la segunda, la de hacer obras 
derivadas bajo otra licencia no GPL, está en la LPI.

Por esta razón las CC, como la GPL, no deberían considerarse contratos, 
sino cesiones unilaterales de derechos. Javier de la Cueva dice que, 
según el modelo jurídico español, son "promesas unilaterales de cesión 
de derechos", pero me lo contó en un bar y hacía mucha cerveza, así que 
seguro que él lo puede explicar mejor.

Un último argumento: para defender los derechos tanto del procomún como 
del titular no hace falta afirmar que la CC es un contrato. Imaginemos 
que alguien infringe los derechos exclusivos del titular haciendo uso de 
ellos fuera de los cedidos en la licencia. Por ejemplo, haciendo uso 
comercial de una obra publicada con by-nc. Veamos lo que puede pasar 
frente al juez:

INFRACTOR - "Sra. Juez, no pasa nada porque no firmé ningún contrato"
SRA JUEZ  - "Entonces, ¿con qué derecho usaba usted la obra?"

Para más ejemplificacionamiento, el texto de este email es mío, y míos 
los derechos de explotación. En este punto es donde digo que lo voy a 
ceder con una licencia CC 2.0 by como se puede ver en la web de Creative 
Commons: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/es/legalcode.es

Que alguien me demuestre que por este acto de cesión estoy entrando en 
una relación contractual. Principalmente, que me demuestre que por este 
contrato tengo alguna obligación para con él o ella. **

Estas son mis impresiones legales, para lo que puedan valer. Ahora 
vienen las políticas: si seguimos los modelos CLUF corremos el riesgo de 
apoyar un tipo de contratos que, por su propia naturaleza, dan demasiado 
poder a una de las partes y le incentivan el uso de cláusulas abusivas.

Si decimos que nuestras licencias requieren aceptación estaremos 
promocionando el modelo del CLUF o EULA. ¿Es lo que queremos?

-- javier candeira

** Ninguno de vosotros que estás leyendo estas líneas tenéis una 
relación contractual conmigo, aún si decidís copiar el texto de este 
email y ponerlo en vuestra web según el permiso que os estoy 
concediendo. Pista: la única obligación que me he creado es que de algún 
modo estoy prometiendo no llevaros a jucio mientras cumpláis los 
términos de la licencia. Pero esta promesa va implícita desde el momento 
en que las prohibiciones de la licencia son prohibiciones que impone la 
ley. Si no colgáis el texto en vuestra página web en absoluto tampoco os 
llevaré a jucio por infracciones contra mi propiedad intelectual de este 
email. Os lo prometo. Y con esta promesa tampoco estoy entrando en una 
relación contractual. J



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