[Cc-ca] Fwd: Re: [Cc-ch] Demande d'informations

Beat Estermann estermann at soziologie.ch
Thu Jul 28 09:21:11 EDT 2005


Bonjour,

Je me permets de soumettre à votre mailing-liste ma réponse à une demande
d’information que nous avons reçue sur cc-ch, qui soulève un certain nombre de
questions et mériterait probablement un débat plus large. (Toutes mes excuses
pour le « cross-posting » ; à ma connaissance, il n’existe pas de mailing-liste
générale francophone pour ce type de questions).

La demande d’information concernait :
- le choix entre une Licence CC et une Licence art libre
- la protection contre les infractions (utilisation commerciale de l’œuvre par
un tiers)
- la différence idéologique entre les licences CC et les licences s’inspirant de
la GPL de GNU


Ma réponse soulève notamment les questions suivantes :

- Comment définir l’usage « commercial » ? (Il me semble que cela peut être une
source d’insécurité dans le cas de licences CC de type « nc ».) Y a-t-il une
jurisprudence univoque dans les différentes juridictions et pour les différents
domaines du droit d’auteur ?

- Dans quelle mesure l’effet « économique » d’une licence « copyleft » comme la
LAL ou CC-by-sa, est-il en pratique assimilable à l’effet « juridique » d’une
disposition « nc » ?

- Lorsqu’un auteur met son œuvre sous une licence CC, il doit en principe la
soustraire à la gestion par les organisations de gestion collective des droits
d’auteur : quel est l’impact de cette décision de renoncer à la représentation
juridique par ces organismes collectifs sur la capacité (économique) de
l’auteur de procéder contre une éventuelle infraction ? (Si j’ai bien compris,
en principe, l’auteur qui publie une œuvre sous une licence CC doit renoncer à
la syndicalisation qui lui permettait jusqu’alors de déléguer la gestion de ce
genre de problème).

- Quel est l’impact de l’usage d’une licence CC ou LAL (et donc d’une
renonciation au moins partielle à l’exploitation commerciale de l’œuvre) sur le
calcul des dommages et intérêts en cas d’infraction ? (Le fait de ne pas
vouloir exploiter l’œuvre de façon commerciale peut-il avoir une incidence sur
l'amende infligée lors d’une infraction ?)

- Le principe de CC semble très clair en matière juridique, tandis que le
principe des licences s’inspirant de la GPL semble très clair en matière «
idéologique ». Dans quelle mesure serait-il souhaitable que CC se prononce plus
clairement en matière « idéologique » (contenu « libre ») comme le demande RMS
; et dans quelle mesure serait-il souhaitable que les adeptes des licences
s’inspirant de la GPL de GNU s’intéressent davantage aux enjeux juridiques
relevant de l’internationalisation des licences ?

- La portée « idéologique » des différentes licences CC varie de domaine en
domaine. Ne serait-il pas souhaitable de rendre cela plus explicite ? (La
typologie des œuvres proposée par RMS pourrait probablement servir de base à
une éventuelle discussion dans ce sens [1].)

- Comment éviter le cloisonnement des communautés dans le cadre des licences de
type « copyleft » ? Quelle licence recommander à un artiste qui aimerait
publier ses œuvres sous une licence « libre » en évitant au maximum les
incompatibilités avec d’autres licences « libres » ? (p.ex. parce qu’il s’en
fiche des querelles « idéologiques » entre les différentes communautés.)


Merci d'avance pour vos commentaires.

Avec mes meilleures salutations
Beat Estermann, Genève


[1] œuvres d’usage pratique (recettes, encyclopédies, logiciels, etc.), œuvres
d’opinion (éditorial, textes scientifiques, etc.) et œuvres de divertissement
(œuvres d’art, films, théâtre, etc.) ; cf. Conférence « Copyright 2005 » :
http://copyright2005.koumbit.org/snapshot/audio/


Ci-dessus ma réponse à la question posée sur « cc-ch » :


----- Weitergeleitete Nachricht von Beat Estermann <estermann at soziologie.ch>
-----
    Datum: Wed, 27 Jul 2005 13:56:39 +0200
    Von: Beat Estermann <estermann at soziologie.ch>
Antwort an: Beat Estermann <estermann at soziologie.ch>
 Betreff: Re: [Cc-ch] Demande d'informations
      An: cc-ch at lists.ibiblio.org, stef <prizren12 at bluewin.ch>

Bonjour Stéphanie,

Je vais essayer de répondre à vos questions – au moins partiellement. N’étant
pas juriste, j’invite les juristes inscrits sur cette mailing-liste à compléter
ma réponse, voire à la corriger si nécessaire. De plus, je profiterai également
de l’occasion pour soulever quelques questions supplémentaires


Zitat von stef <prizren12 at bluewin.ch>:

> Je suis artiste et très intéressée par les licences open source. Je voudrais
> savoir ce que vous pensez de la loi art libre et creative commons, selon
> vous est-ce qu'on est mieux protégé commercialement (au cas ou quelqu'un se
> mettrait à faire de l'argent avec nos projets) par creativecommons?

Tout d’abord : il s’agit non pas d’une « loi », mais d’une « licence », donc
d’un contrat entre vous – en tant que détentrice de droits relevant de la
propriété intellectuelle – et les usagers de votre œuvre.

Donc, si je vous ai bien comprise, il vous est important d’éviter que quelqu’un
fasse de l’argent avec votre œuvre. Cela soulève au moins trois questions quant
à la licence choisie:

1. Dans quelle mesure est-il possible de faire de l’argent avec votre œuvre ?
2. Est-ce que la licence choisie permet un usage commercial de l’œuvre ?
3. Dans quelle mesure le respect de la licence peut-il être imposé vis-à-vis
d’un usager fautif ?

Réponse à la question 1 :
Lorsque vous mettez votre œuvre en libre-accès sur le web, c’est-à-dire lorsque
l’accessibilité « physique » et juridique à l’œuvre est garantie à un coût
minimum, il n’y a quasiment pas d’incitation économique pour qui que ce soit,
d’essayer de faire de l’argent avec votre œuvre. Lorsque votre œuvre n’est pas
en libre accès, l’incitation à « pirater » l’œuvre dépend en principe du coût
de l’accès légal à l’œuvre et de l’effet dissuasif du système juridique (voir
question 3). Ensuite, il peut y avoir compétition entre les « pirates » ce qui
limite leur possibilité d’exploiter l’œuvre avec un but commercial.

La situation est un peu différente lorsque la personne qui utilise votre oeuvre
fournit un service supplémentaire : p.ex. regroupement d’œuvres choisies,
musique jouée dans un café-restaurant, utilisation d’une oeuvre dans une école
à but commercial, etc.
On pourrait dans ce cas-là prétendre que la rémunération n’a lieu non pas pour
l’utilisation de l’œuvre, mais pour la fourniture d’un service supplémentaire.
Vous devriez donc vous poser la question si vous accepteriez un tel usage de
votre œuvre.
Et du point de vue juridique, il serait effectivement intéressant de savoir à
partir de quel moment l’usage d’une œuvre est considéré comme « commercial » en
Suisse dans les différents domaines : art plastique, musique, images, texte,
etc. Donc, une question pour nos juristes : Quelle est la jurisprudence et la
doctrine suisse en la matière ?


Réponse à la question 2 :
La Licence art libre (http://artlibre.org/licence.php/lal.html) permet un usage
commercial de l’œuvre. Si vous publiez votre œuvre sous une telle licence, vous
n’aurez aucun moyen juridique d’empêcher qui que ce soit d’utiliser votre œuvre
à un but commercial. Pourtant – comme il découle de la réponse à la question 1
– l’incitation économique de le faire est quasiment nulle si l’utilisateur de
l’œuvre ne fournit pas un service supplémentaire pour lequel il fait payer les
usagers.

Creative Commons (http://fr.creativecommons.org/) se distingue de l’initiative
Art libre par le fait qu’elle met à disposition des auteurs différentes
licences parmi lesquelles les auteurs peuvent choisir celle qui leur convient
(voir le site de CC pour plus de détails). La réponse à la question est
évidemment différente pour chacune de ces licences :

Les six licences à disposition (en Europe) sont : « by-nc », « by-nd », «
by-nc-nd » « by-nc-sa » « by-sa » et « by » :

« by-sa » est la licence Creative Commons qui correspond le plus près à la
Licence Art Libre (« Share Alike »).

« by-nd » ne permet pas les modifications de l’œuvre (« No Derivatives »).
L’usage commercial est admis, mais économiquement pas plus viable que sous Art
libre.

« by » permet les modifications, même si le résultat n’est pas licencié sous une
licence « libre ». Il n’y a donc pas de « copyleft », c’est-à-dire que ceux qui
font de votre œuvre une nouvelle œuvre ne sont pas tenus de la licencier sous
les mêmes termes. L’usage commercial de la nouvelle œuvre peut donc devenir
économiquement viable. Il est d’ailleurs juridiquement permis.

« by-nc » interdit l’usage commercial de l’œuvre. Il est permis de faire des
œuvres dérivées dont l’usage commercial est permis juridiquement et
économiquement potentiellement viable.

« by-nc-sa » interdit l’usage commercial de l’œuvre et des œuvres dérivées. Il
est permis de faire des œuvres dérivées dont l’usage commercial sera interdit
et qui dervront être mises à disposition sous la même licence lorsqu’elles sont
publiées. Si l’usage commercial de l’œuvre dérivée est économiquement viable
dépend de la réponse à la question 3.

« by-nc-nd » interdit l’usage commercial de l’œuvre ainsi que sa modification.
Economiquement, l’usage commercial de l’œuvre est peu viable. La publication
d’œuvres dérivées est juridiquement interdite. Si elle est économiquement
viable dépend de la réponse à la question 3.


Réponse à la question 3 :
Le droit d’auteur de tradition européenne confère à l’auteur d’une œuvre deux
types de droits : des droits « moraux » (p.ex. le droit d’être reconnu comme
l’auteur de l’œuvre, le droit de divulguer l’œuvre ou non, ou encore le droit
de s’opposer à tout usage de l’œuvre qui pourrait porter atteinte à l'honneur
de l'auteur, etc.) et des droits « patrimoniaux », donc « économiques ».

Les droits « moraux » sont en grande partie inaliénable et illimités dans le
temps, tandis que les droits « patrimoniaux » sont limités dans le temps – en
Suisse, à 70 ans après la mort de l’auteur.

Comme votre question concerne l’usage commercial de l’œuvre, ce sont donc avant
tout les droits « patrimoniaux » qui nous intéressent ici. La question est donc
de savoir dans quelle mesure les différentes licences affectent vos
possibilités d’empêcher un usage abusif de votre œuvre. Là encore, nous pouvons
distinguer entre l’aspect juridique et l’aspect économique :

Juridiquement, vous pouvez empêcher l’usage commercial si vous l’avez interdit
dans votre licence. Ce n’est pas le cas avec la Licence art libre. Par contre,
c’est le cas pour les licences Creative Commons de type « by-nc », « by-nc-sa
», « by-nc-nd ». En principe, il n’y devrait pas avoir de différence juridique
concernant l’usage commercial de l’œuvre, entre ces trois licences et le régime
« tous droits réservés ». Je ne sais pas comment c’est en pratique. Je laisse
donc les juristes répondre à cette question. Je doute qu’il y ait déjà des
précédents en Suisse. A la limite, on pourrait s’imaginer qu’un utilisateur
fautif fait valoir qu’il n’avait pas bien lu le texte de la licence, qu’il
s’était trompé, etc., en invoquant qu’il existe des licences Creative Commons
qui permettent un usage commercial. La question serait donc de savoir si une
telle argumentation aurait un effet allégeant.

Economiquement, il est plus facile d’empêcher un usage commercial de votre
œuvre:
- si vous êtes riche et si vous pouvez donc vous payer un bon avocat et mener la
procédure jusqu’au bout. Ce paramètre n’est cependant pas affecté par la
licence.
- si vous êtes syndiquée, c’est-à-dire si vous faites partie d’un collectif qui
entreprend les démarches juridiques en votre nom (p.ex. sociétés d’exploitation
des droits d’auteur dans le domaine de la musique). Dans ce cas-là, il
importera de savoir quelles licences sont reconnues par votre syndicat.
- si la peine qui pourrait être infligée à un utilisateur fautif est dissuasive.
Comme les dommages et intérêts sont en principe calculés par rapport à votre
propre perte économique, la somme infligée à un utilisateur fautif pourrait
être relativement petite si vous mettez vos œuvres sous une licence Creative
Commons. Mais là aussi, je doute qu’il y ait déjà des précédents en Suisse.
Peut-être les juristes pourront-ils nous éclairer sur ce point.


> Est-ce qu'art libre est plus dans un concept politique et relié avec la GNU
> (richard stallman) ou est-ce que les deux licences s'accorde au niveau
> idéologique?

Donc :
4. Quelles sont les implications idéologiques de CC et de la Licence art libre ?

Réponse à la question 4 :
Cela dépend du contexte. Avec un peu de recul on peut dire que les défenseurs de
CC et d’Art libre défendent des idéaux très similaires. Ceci n’empêche pourtant
pas que les adeptes de l’un et de l’autre se dispute parfois avec acharnement
sur les détails qui les distinguent – détails « fondamentaux » comme ils
diront.

Tout d’abord, on peut relever que CC laisse à l’auteur plus de choix quant aux
droits qu’il veut accorder aux utilisateurs de l’œuvre. Il est donc possible,
sous CC, de choisir une licence qui correspond à la Licence art libre. Du point
de vue de CC, il y a donc une différence idéologique, celle de la liberté du
choix et de l’absence d’attitude manichéenne qu’on pourrait reprocher à RMS. Du
point de vue de l’auteur qui choisit une licence CC, il n’y a pas forcément une
différence idéologique lorsqu’il choisit la licence correspondant à la Licence
art libre, qui a effectivement été conçue pour être la plus proche de la GPL de
GNU.

Les choses se compliquent lorsqu’on prend en compte les différents domaines
d’application : CC a choisi de mettre à disposition des licences uniques
applicables à toutes sortes d’œuvres. Cela peut renforcer la notoriété de ces
licences puisqu’on les rencontre dans différents domaines. Or, la portée «
idéologique » des licences CC peut changer selon le domaine d’utilisation. En
effet, la portée « idéologique » de la licence dépend largement du régime
juridique en place. Pour citer un exemple : Dans le cas de la littérature
scientifique, il y a des conventions très claires quant à la manière admissible
de citer d’autres œuvres et donc de créer une sorte d’œuvre « dérivée » (mais
qui n’est pourtant pas une œuvre « dérivée » dans le sens juridique).
Inversement, il peut se révéler dangereux dans le domaine de la littérature
scientifique si l’on ne peut pas établir précisément qui est l’auteur de telle
ou telle information (on perdrait par exemple la possibilité de tracer
d’éventuels conflits d’intérêt). Pour cela, il peut être avantageux, dans ce
domaine, de ne pas autoriser les œuvres dérivées. Dans d’autres domaines
relevant du droit d’auteur, le droit de citer est beaucoup moins développé, et
la problématique des œuvres dérivées se présente sous un aspect différent. Je
ne peux pas fournir des détails pour tous les autres domaines. Il serait
cependant intéressant de faire une étude comparative, car cette question est
fondamentale, si on veut évaluer la portée idéologique de chaque licence. Des
questions similaires se posent quant à l’usage commercial des œuvres dérivées,
l’effet « viral » du copyleft n’étant pas forcément le même dans tous les
domaines. A deuxième vue, il pourrait donc se révéler que dans certains
domaines, la licence CC la plus restrictive (by-nc-nd) a grosso modo la même
portée idéologique qu’une licence s’inspirant de la GPL.

Dans le cas des licences s’inspirant de la GPL de GNU, on peut partir du
principe que la portée idéologique de chaque licence reste la même. Par contre,
il y a une licence différente pour chaque domaine. Partant des logiciels, les
licences s’inspirant de la GPL se sont donc répandues dans différents autres
domaines où elles ont rencontré un succès varié.

Un autre aspect qui distingue les deux types de licence est
l’internationalisation. CC a choisi assez rapidement de localiser ses licences
(différentes licences pour chaque juridiction). Dans le cas des licences
s’inspirant de GNU, ce n’est à ma connaissance pas le cas. Il serait
intéressant si les juristes pourraient se prononcer sur cette question – et sur
l’importance de disposer de licences localisées.

Il me semble effectivement difficile de décider aujourd’hui quelle approche est
« meilleure » - l’approche « libérale » de CC ou l’approche « libre » de RMS.
Ces licences ne sont d’ailleurs pas le seul terrain de jeu « idéologique ». Le
développement des us et coutumes dans chaque domaine, les efforts en matière
d’harmonisation du droit au niveau international, ou encore les développements
en matière législative (« exceptions au droit exclusf »/« usage loyal », etc.)
et la jurisprudence à venir importent autant que l’adoption de ces licences par
un large public.

Il faut également ajouter qu’il est tout à fait possible de publier une œuvre
sous différentes licences, par exemple une licence CC et la licence Art libre –
ce qui nous amène à la question 5.


5. Dans quelle mesure est-il opportun d’utiliser les deux licences
simultanément?

Réponse à la question 5 :
L’auteur de l’œuvre est en principe libre de publier son œuvre sous les licences
de son choix, à moins qu’il s’agisse d’une œuvre « dérivée » dont l’œuvre
originelle a été publiée sous une licence qui impose une certaine licence pour
l’œuvre « dérivée ». Il importe également d’observer qu’on ne peut en principe
pas retirer une licence après coup, mais qu’on peut simultanément publier son
œuvre sous différentes licences.

Les problèmes commencent lorsqu’un usager veut utiliser plus d’une œuvre sous
licence « copyleft » (p.ex. Licence art libre, CC-by-nc-sa, CC-by-sa) pour
créer une œuvre dérivée (p.ex. pour faire un collage de photos). L’effet «
viral » de ces licences les rend incompatibles entre elles, car chacune stipule
que les œuvres dérivées doivent faire l’objet d’une licence identique.

Ce problème peut être éviter de plusieurs manières :
- L’auteur publie ses œuvres sous toutes les licences courantes pour assurer un
maximum de compatibilité. Mais comment savoir quelle seront les licences
courantes 70 ans après notre mort ? Et s’il y a infraction, comment savoir à
quelle licence se référer ? (voir la question quant à l’importance de la
localisation des licences)
- L’auteur renonce à l’effet « viral » en choisissant par exemple CC-by ou
CC-by-nc (et non pas une Licence art libre).
- Les représentants de CC et des licences s’inspirant de la GPL de GNU se
mettent d’accord sur la fusion de certaines licences. Vu la réponse à la
question 4, ce n’est pas si facile que ça.


> Qu'elle loi est la mieux reconnue en Suisse, la Loi art Libre ou
creativecommons?
A ma connaissance, il n’y a pas de jurisprudence en Suisse quant à l’utilisation
de l’une ou l’autre de ces licences. Quant à l’usage, il faut voir dans votre
entourage, votre « communauté » d’utilisateurs – la notoriété des licences peut
effectivement varier d’un domaine à l’autre.

Avec mes meilleurs messages

Beat Estermann


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